¡Confirmado!… UGPP aplicando norma no reglamentada sobre comerciantes y rentistas de capital
En el día de hoy (miércoles 04 de octubre de 2017), asistí a una intervención por parte de un funcionario de la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales (UGPP), charla efectuada en el Aula Magna de la Universidad Santo Tomás de la ciudad de Bucaramanga.
Como de costumbre, el funcionario de la UGPP procedió a presentar lo que está haciendo esta unidad administrativa acerca de los requerimientos hacia personas naturales, y narró lo que la mayoría ya sabemos acerca del procedimiento para responder a los requerimientos, términos y régimen sancionatorio.
La charla estuvo muy bonita, pero cuando llegó el momento de preguntas y respuestas, tomé la palabra y le solicité al funcionario exponente que me dijera cual era la norma que estaba reglamentando el artículo 135 de la ley 1753 de junio 09 de 2015; norma sobre la cual se estan basando para elevar a la categoría de evasores desde el año gravable 2014, a las personas naturales comerciantes (vendedores de bienes muebles e inmuebles), a los rentistas de capital y a los inversionistas.
Como era de esperarse, el funcionario dio vueltas y después de mi insistencia, terminó diciendo que el decreto reglamentario aún no había sido expedido, pero que la UGPP estaba haciendo su reglamentación por partes, y según el para favorecer a los implicados.
Señores, como puede una entidad oficial aplicar una norma que está pendiente de reglamentación, y con el agravante de estarlo haciendo en forma retroactiva ??? Es decir, el ente fiscalizador con el ánimo de presentar resultados y obtener recursos, procede a interpretar a su conveniencia una nueva norma.
Una ley solo puede ser reglamentada por un decreto reglamentario, aprobado por el congreso nacional y sancionado por el presidente de la República de turno, mas no puede ser reglamentada a su amaño por cualquier otro ente oficial, y menos si este es el ente fiscalizador.
En el artículo 135 de la ley 1753 de junio 09 de 2015, se hace referencia por primera vez al “Ingreso Base de Cotización” (IBC) de los “independientes con contrato diferente a prestación de servicios”, pero este término aún no ha sido definido por norma alguna, y no le es dable al ente fiscalizador definirlo a su acomodo.
Le dije al funcionario de la UGPP, que me relacionara las normas en las cuales se obliga tácitamente, a los rentistas de capital y comerciantes a cumplir con el régimen de seguridad social.
De nuevo el funcionario dio vueltas y terminó diciendo que luego nos referenciaba las normas.
Pues, la respuesta es que dicha norma no existe, porque siempre se ha hecho referencia a prestadores de servicios, tanto del sector público como privado. Solo en el artículo 135 de la ley 1753 de 2015, se establece el Ingreso Base de Cotización (IBC) de los independientes con contrato diferente a prestación de servicios:
“Artículo 135 ley 1753 de 2015. Ingreso base de cotización (IBC) de los independientes. Los trabajadores independientes por cuenta propia y los independientes con contrato diferente a prestación de servicios que perciban ingresos mensuales iguales o superiores a un (1) salario mínimo mensual legal vigente (smmlv), cotizarán mes vencido al Sistema Integral de Seguridad Social sobre un ingreso base de cotización mínimo del cuarenta por ciento (40%) del valor mensualizado de sus ingresos, sin incluir el valor total del impuesto al valor agregado (IVA), cuando a ello haya lugar, según el régimen tributario que corresponda………………. “
Como puede verse, por primera vez se hace referencia a “Independientes con contrato diferente a prestación de servicios”, ahora necesitamos el decreto reglamentario que aclare lo siguiente:
- Definir el término “Independientes con contrato diferente a prestación de servicios”;
- Quienes están definidos como “Independientes con contrato diferente a prestación de servicios”;
- Como determinar la base mínima de cotización para los comerciantes. Se deberá tomar la renta líquida declarada en el año anterior ? Se deberá determinar una base cada mes ? Y si es cada mes se deben hacer inventarios físicos mensuales para establecer el costo de ventas ? etc..ect..
- Cual es la metodología para determinar el sistema de presunción de ingresos.
Hay mucho por reglamentar, y mas cuando el aporte de salud y pensión para un independiente es del 28,5% sobre el Ingreso Base de Cotización (IBC), un porcentaje bastante oneroso.
Determinar los costos y deducciones para un prestador de servicios no es tan complicado como para un vendedor de bienes, quien para establecer su costo de ventas debe involucrar el juego de inventarios, depreciaciones, amortizaciones, deterioro, provisiones etc. El asunto no es tan fácil como lo quiere hacer ver la UGPP, se necesita una reglamentación clara y precisa, y para eso es necesario el decreto reglamentario respectivo.
Por obra y magia de los funcionarios de la UGPP, determinaron incluir a conveniencia, en el término “Independientes con contrato diferente a prestación de servicios”, a los rentistas de capital y a comerciantes personas naturales vendedores de bienes muebles e inmuebles. Señores el congreso ha sido reemplazado en sus funciones legislativas !!!
De la noche a la mañana la UGPP convirtió a todas las personas naturales comerciantes y rentistas de capital, como evasores de los aportes a seguridad social, y desde el año gravable 2014. Hasta ahora han enviado 7.000 requerimientos, es decir que lo está haciendo de a poquito para que no haya respuesta masiva.
La tarea para la UGPP es fácil, bajo su interpretación amañada, requerir y sancionar a todas las personas naturales no prestadores de servicios, llenando así las arcas del Estado y de paso quebrando a muchos empresarios. Deberían requerirlos a todos de una vez, para ver si despertamos del letargo en que nos hemos sumido y reaccionamos ante tantos abusos que nos viene aplicando este gobierno desde la ley 1607 del 2012.
Pregunto: Y que han hecho los representantes de la entidades gremiales al respecto ?
La mayoría de abogados le dicen al afectado que no le garantizan nada, y se limitan a jugar con los términos para que la sanción sea del 35% y no del 60%, pero en sí no están desvirtuando las pretensiones ilegales de la UGPP, porque el asunto es que están aplicando una norma que no ha sido reglamentada y mucho menos si la hacen en forma retroactiva. Piñata para los abogados !!!
Señores, este problema se debe enfrentar en bloque a nivel gremial, porque de lo contrario tal como ha sucedido hasta ahora, la UGPP los va a afectar considerablemente, poniendo en riesgo su estabilidad económica.
Solo hasta ahora se está trabajando sobre un proyecto de decreto reglamentario sobre el artículo 135 de la ley 1753 de 2015, mientras tanto dicho artículo no se puede aplicar.
En Colombia todas las personas naturales tienen que pertenecer al régimen contributivo o al subsidiado, pero hasta la fecha solo existe reglamentación para el caso de los trabajadores y de los prestadores de servicios, mas no para los rentistas de capital y vendedores de bienes muebles e inmuebles; aún estamos a la espera de la reglamentación del artículo 135 de la ley 1753 de 2015.
Las normas tienen que ser claras y precisas, y mas cuando se trata de nuevas obligaciones y de nuevos obligados.
El sector privado se encuentra agobiado por tantas cargas impositivas, y por tantos requerimientos para poder ejercer, todo bajo amenaza de imposición de cuantiosas sanciones que pueden conllevar a la ruina. Y como si fuera poco, ahora la UGPP está poniendo su granito de arena para acabar con la iniciativa privada. Que difícil es hacer empresa en Colombia, pues casi el 70% de las utilidades obtenidas se van entre impuestos nacionales y departamentales, y ahora agréguele el 28,5% de aportes de seguridad social sobre altas bases, y esto sin contar que se haga acreedor a cualquiera de las multas establecidas, ya sea por impuestos o por problemas con los reporte de información exógena a tanta entidad oficial que lo requiere, mejor dicho apague y vámonos ¡¡¡.
A continuación relaciono las normas que obligan a los independientes a cotizar al Sistema General de Seguridad social en salud, pensión y riesgos profesionales:
“El artículo 18 de la ley 1122 de 2007 establece que los independientes contratistas de prestación de servicios cotizarán al Sistema General de Seguridad social en Salud el porcentaje obligatorio para salud sobre una base de la cotización máxima de un 40% del valor mensualizado del contrato. El contratista podrá autorizar a la entidad contratante el descuento y pago de la cotización sin que ello genere relación laboral.
El artículo 2 de la ley 1562 de 2012 establece como afiliados obligatorios al sistema general de riesgos laborales a las personas vinculadas a través de un contrato formal de prestación de servicios con entidades o instituciones públicas o privadas, tales como contratos civiles, comerciales o administrativos, con una duración superior a un mes y con precisión de las situaciones de tiempo, modo y lugar en que se realiza dicha prestación.
El artículo 3 de la ley 797 de 2003, que modifica el artículo 15 de la ley 100 de 1993, establece como afiliados obligatorios al Sistema General de Pensiones a todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos. Así mismo, las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, los trabajadores independientes…
Artículo 135 ley 1753 de 2015. Ingreso base de cotización (IBC) de los independientes.Los trabajadores independientes por cuenta propia y los independientes con contrato diferente a prestación de servicios que perciban ingresos mensuales iguales o superiores a un (1) salario mínimo mensual legal vigente (smmlv), cotizarán mes vencido al Sistema Integral de Seguridad Social sobre un ingreso base de cotización mínimo del cuarenta por ciento (40%) del valor mensualizado de sus ingresos, sin incluir el valor total del Impuesto al Valor Agregado (IVA), cuando a ello haya lugar, según el régimen tributario que corresponda.
Para calcular la base mínima de cotización, se podrán deducir las expensas que se generen de la ejecución de la actividad o renta que genere los ingresos, siempre que cumplan los requisitos del artículo 107° del Estatuto Tributario.
En caso de que el ingreso base de cotización así obtenido resulte inferior al determinado por el sistema de presunción de ingresos que determine el Gobierno Nacional, se aplicará este último según la metodología que para tal fin se establezca y tendrá fiscalización preferente por parte de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP). No obstante, el afiliado podrá pagar un menor valor al determinado para dicha presunción siempre y cuando cuente con los documentos que soportan la deducción de expensas, los cuales serán requeridos en los procesos de fiscalización preferente que adelante la UGPP.
En el caso de los contratos de prestación de servicios personales relacionados con las funciones de la entidad contratante y que no impliquen subcontratación alguna o compra de insumos o expensas relacionados directamente con la ejecución de contrato, el ingreso base de cotización será en todos los casos mínimo el 40% de valor mensualizado de cada contrato, sin incluir el valor total del Impuesto al Valor Agregado (IVA), y no aplicará el sistema de presunción de ingresos ni la deducción expensas. Los contratantes públicos y privados deberán efectuar directamente la retención de la cotización de los contratistas, a partir de la fecha y en la forma que para el efecto establezca el Gobierno Nacional.
Cuando las personas objeto de la aplicación de la presente ley perciban ingresos de forma simultánea provenientes de la ejecución de varias actividades o contratos, las cotizaciones correspondientes serán efectuadas por cada uno de los ingresos percibidos de conformidad con la normatividad aplicable. Lo anterior en concordancia con el artículo 5° de la Ley 797 de 2003.”