Respuesta a la UGPP sobre I.B.C. Independientes no prestadores de servicios
Teniendo en cuenta las charlas que algunos funcionarios de la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales (UGPP), han realizado a empresarios y a profesionales de la Contaduría Pública en Bucaramanga, y a comentarios efectuados sobre el artículo que publiqué sobre la no reglamentación del artículo 135 de la ley 1753 de 2015, me permito hacer las siguientes precisiones:
- Nunca he promovido la evasión de aportes al Sistema de Seguridad Social Integral;
- Nunca he incitado a la no atención de los requerimientos de la UGPP;
- Mi ánimo ha sido el de alertar a los contribuyentes sobre la aplicación de una norma que no ha sido reglamentada y, que puede llevar a la quiebra a muchos empresarios;
- Al revelar la norma en mención he querido ayudar a los afectados para que en el momento de darle poder a un abogado, le solicite a este último que se centre en alegar lo ilegal del procedimiento, y no simplemente lo condene a asumir lo propuesto por la UGPP;
- Todos debemos asumir las cargas justas;
- Este artículo está dirigido a las personas naturales independientes comercializadoras de bienes muebles e inmuebles y a industriales;
- El problema radica en la determinación del “Ingreso Base de Cotización” para los mencionados en el numeral anterior (6);
- Y lo mas importante de todo, ha sido alertar a los empresarios de la gravedad del asunto, y motivarlos a exigirles a los representantes de sus gremios a que tomen medidas en forma colectiva, porque si lo siguen haciendo a nivel individual, el resultado será de pérdidas cuantiosas que los pueden llevar a la quiebra;
- Para sustentar mi tesis me he basado en el estudio de las siguientes normas: Ley 100 de 1993, Decreto 692 de 1994, Decreto 1295 de 1994, Decreto 1406 de 1999, Decreto 1281 de 2002, Decreto 3023 de 2002, Ley 797 de 2003, Decreto 510 de 2003, Decreto 3995 de 2008, Decreto 1562 de 2012, Decreto 2464 de 2012, Ley 1607 de 2012, Decreto 1051 de 2014, Ley 1753 de 2015, Decreto 2353 de 2015, Decreto 780 de 2016 y la Ley 1833 de 2016,
Todo Colombiano debe cumplir con sus deberes, pero cuando se trata de nuevas obligaciones u obligados, las normas de juego tienen que ser claras y precisas.
El asunto es tener claro cual es el Ingreso Base de Cotización para los independientes diferentes a prestadores de servicios, para así poder efectuar los aportes en debida forma y, no estar expuestos a requerimientos de la UGPP por reliquidaciones, las cuales vienen con altos intereses y sanciones.
Una vez efectuadas las aclaraciones del caso, procedo a relacionar los argumentos del porque el procedimiento de la UGPP, con respecto a los comerciantes personas naturales vendedores de bienes muebles e inmuebles e industriales es irregular.
Debemos partir del principio que desde la ley 100 de 1993 siempre se ha hecho referencia a “Trabajadores Dependientes”, “Prestadores de Servicios” y “Trabajadores Independientes”. Solo en el artículo 135 de la ley 1753 de 2015 se hace referencia por primera vez a “Trabajadores Independientes por Cuenta Propia” e “Independientes con contrato diferente a prestación de servicios”. Estos dos últimos términos son nuevos a partir de junio del 2015.
En el Artículo 34 del Decreto 2353 de diciembre 03 de 2015, por primera vez se hace mención directa a los “Rentistas” y “Propietarios de las empresas”, como afiliados al “Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud” entre otros.
“Artículo 34 Decreto 2353 de diciembre 03 de 2015. AFILIADOS AL RÉGIMEN CONTRIBUTIVO. Pertenecerán al Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud:
34.1 Como Cotizantes:
34.1.4 Los trabajadores Independientes, los rentistas, los propietarios de las empresas y en general todas las personas residentes en el país, que no tengan vínculo contractual y reglamentario con algún empleador y cuyos ingresos mensuales sean iguales o superiores a un salario mínimo mensual legal vigente.”
Como podemos ver en el artículo 34.1.4 del decreto 2353 de 2015, se independiza el término “Trabajadores Independientes” de los términos “rentistas”, y “propietarios de las empresas”.
Ahora el artículo 2.2.1.1.1.3 del Decreto 780 de mayo 06 de 2016 define el término “Trabajadores Independientes”:
“Artículo 2.2.1.1.1.3. Trabajadores Independientes.
Se clasifica como trabajador independiente a aquel que no se encuentre vinculado laboralmente a un empleador, mediante contrato de trabajo o a través de una relación legal y reglamentaria.
Se considerarán como trabajadores independientes aquellos que teniendo un vínculo laboral o legal y reglamentario, además de su salario perciban ingresos como trabajadores independientes.
Para los efectos del sistema de liquidación de aportes que establece la presente Sección, se asimilan a trabajadores independientes los grupos de población subsidiados dentro del Régimen General de Pensión.
(Artículo 16 del Decreto 1406 de 1999, literal c)”
De acuerdo al decreto 2353 de 2015 y al decreto 780 de 2016, se relacionan por aparte los términos “Trabajador Independiente”, “rentistas” y, “propietarios de las empresas”.
Hasta la fecha, el “Ingreso Base de Cotización” ha sido suficientemente reglamentado para los “Trabajadores Dependientes”, para los “Prestadores de Servicios” y para los “Trabajadores Independientes”, pero para el caso de los demás obligados, solo hasta la ley 1753 de 2015 se hace referencia al “Ingreso Base de Cotización” de los “Trabajadores Independientes por cuenta propia” y de los “Independientes con contrato diferente a prestación de servicios”.
Precisamente en el artículo 135 de la ley 1753 de junio 09 de 2015, es donde se genera el problema, porque se incluye el nombre de dos nuevos tipos de obligados y el “Ingreso Base de Cotización” para estos, pero el tema no es suficientemente claro para su aplicación, aunque la UGPP diga lo contrario para justificar sus pretensiones onerosas. Precisamente debido a esta interpretación unilateral del ente fiscalizador es que se presenta la irregularidad.
Los funcionarios de la UGPP insisten en que dicho artículo es muy claro y que por lo tanto no requiere de reglamentación alguna. !Como es posible que se haga tal aseveración, cuando precisamente hay mucho que precisar al respecto ¡.
Primero recordemos la norma en discusión para su debido análisis:
“Artículo 135 ley 1753 de 2015. Ingreso base de cotización (IBC) de los independientes. Los trabajadores independientes por cuenta propia y los independientes con contrato diferente a prestación de servicios que perciban ingresos mensuales iguales o superiores a un (1) salario mínimo mensual legal vigente (smmlv), cotizarán mes vencido al Sistema Integral de Seguridad Social sobre un ingreso base de cotización mínimo del cuarenta por ciento (40%) del valor mensualizado de sus ingresos, sin incluir el valor total del Impuesto al Valor Agregado (IVA), cuando a ello haya lugar, según el régimen tributario que corresponda.
Para calcular la base mínima de cotización, se podrán deducir las expensas que se generen de la ejecución de la actividad o renta que genere los ingresos, siempre que cumplan los requisitos del artículo 107° del Estatuto Tributario.
En caso de que el ingreso base de cotización así obtenido resulte inferior al determinado por el sistema de presunción de ingresos que determine el Gobierno Nacional, se aplicará este último según la metodología que para tal fin se establezca y tendrá fiscalización preferente por parte de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP). No obstante, el afiliado podrá pagar un menor valor al determinado para dicha presunción siempre y cuando cuente con los documentos que soportan la deducción de expensas, los cuales serán requeridos en los procesos de fiscalización preferente que adelante la UGPP.
En el caso de los contratos de prestación de servicios personales relacionados con las funciones de la entidad contratante y que no impliquen subcontratación alguna o compra de insumos o expensas relacionados directamente con la ejecución de contrato, el ingreso base de cotización será en todos los casos mínimo el 40% de valor mensualizado de cada contrato, sin incluir el valor total del Impuesto al Valor Agregado (IVA), y no aplicará el sistema de presunción de ingresos ni la deducción expensas. Los contratantes públicos y privados deberán efectuar directamente la retención de la cotización de los contratistas, a partir de la fecha y en la forma que para el efecto establezca el Gobierno Nacional.
Cuando las personas objeto de la aplicación de la presente ley perciban ingresos de forma simultánea provenientes de la ejecución de varias actividades o contratos, las cotizaciones correspondientes serán efectuadas por cada uno de los ingresos percibidos de conformidad con la normatividad aplicable. Lo anterior en concordancia con el artículo 5° de la Ley 797 de 2003.”
Puntos del artículo 135 de la ley 1753 de 2015, que se deben aclarar a través de un Decreto Reglamentario:
- Que abarca el término “Trabajadores independientes por cuenta propia”. Debemos recordar que para efectos del IMAS se definió el término “Trabajadores por cuenta propia”, pero con la ley 1819 de 2016 la norma que lo definía fue derogada;
- Que significa el término “Independientes con contrato diferente a prestación de servicios”, a quienes incluye en esta categoría?;
- en donde está el sistema de presunción de ingresos que debe determinar el gobierno, para confrontarlo con el Ingreso Base de Cotización ? cual es la metodología ?;
- Para determinar el ingreso base de cotización se deben tener en cuenta los valores del año anterior, del mes anterior o del mes en curso? Sobre que período se deben tomar estos ingresos ?
- Como para establecer la base mínima de cotización, se pueden deducir las expensas que se generen de la ejecución de la actividad o renta que genere los ingresos, siempre que cumplan los requisitos del artículo 107 del Estatuto Tributario, como se hace para el caso de los comerciantes que manejan inventarios de mercancías y determinan el costo por juego de inventarios ?
- Si se determina que el I.B.C. se debe calcular sobre ingresos mensuales, como determinar el costo de ventas ? por estimaciones o, haciendo inventario físico de mercancías mensual? (ilógico e impracticable).
- Si el IBC se establece mensual, se deben hacer estados financieros mensuales para registrar provisiones, depreciaciones y todo lo que conlleva un cierre de contabilidad para determinar la utilidad o pérdida ?;
Esta es una pequeña muestra de los problemas a resolver, porque estamos tratando el caso de comerciantes que llevan contabilidad, que manejan costos de inventarios, provisiones, amortizaciones, deterioros, desvalorizaciones y valorizaciones etc. Entonces como es posible que los funcionarios de la UGPP digan alegremente que el artículo 135 de la ley 1753 es muy claro y que no necesita reglamentación ???
El proceder de la UGPP es irregular y arbitrario para el caso de los comerciantes, por eso he querido alertar a los gremios para que exijan el restablecimiento del orden jurídico. Primero se debe solicitar la reglamentación correspondiente al IBC de los “Trabajadores independientes por cuenta propia”, de los “Prestadores independientes con contratos diferentes a prestación de servicios”, de los rentistas y de los propietarios de empresas, para ahí si aplicar la normatividad en debida forma, como debe ser. Esta es la hora que nadie sabe con certeza, sobre que período se deben tomar los ingresos para determinar el “Ingreso Base de Cotización”; ingresos del año anterior ? del mes anterior ? del mes en curso ?. Esta incertidumbre expone a los contribuyentes porque en cualquier momento, la UGPP puede determinar que están liquidando mal sus aportes, y esto trae como consecuencia altos intereses y cuantiosas multas.
Lo que está pasando es grave, porque mas del 90% de dueños de empresas pagaban su salud privada y no veían la necesidad de estar afiliados al sistema de Pensiones, al fin y al cabo el Sistema de Seguridad Social inicialmente fue diseñado para los trabajadores dependientes, luego se extendió a los prestadores de servicios, y a medida que se fueron haciendo evidentes los problemas económicos del Sistema, los gobiernos de turno fueron aumentando los porcentajes de aporte, aumentado la edad de jubilación y luego volvieron obligatorio el sistema para todos los Colombianos.
Sabemos que el objetivo de volver obligatorio el sistema de seguridad social en Colombia, tiene como origen el obtener mas recursos para tratar de salvar un sistema que no funciona como debería. El sistema se hizo obligatorio para todos los residentes Colombianos, pero aún no se ha reglamentado la forma de obtener el Ingreso Base de Cotización para los Independientes no prestadores de servicios, razón por la cual casi todos los comerciantes han sido cogidos por sorpresa y, se han visto envueltos en procesos onerosos que jamás se imaginaron.
De la noche a la mañana casi todos los empresarios fueron elevados a la categoría de evasores de la seguridad social, y una vez requeridos pueden llegar a la quiebra, porque después de que la UGPP los requiere, los términos van corriendo al igual que los valores de aporte propuestos, los intereses y las multas. Cuanta gente quedará sin empleo ?
El hecho de que haya tanto empresario envuelto en esta pesadilla de la UGPP, significa que el gobierno no ha hecho bien la tarea y que no se está actuando como como debe ser. Esta obtención “extra” de recursos que piensa obtener el Estado a través de tantos procesos por aportes de ley 100, va a generar graves efectos en la economía, pues muchos tendrán que cerrar sus empresas.
Los funcionarios de la UGPP argumentan que inicialmente enviaron comunicados para invitar a los requeridos a efectuar los aportes en debida forma, de acuerdo, esto ha sucedido, pero el dilema ha sido como calcular este Ingreso Base de Cotización ? Precisamente ahí está el problema, porque aún no se ha reglamentado la norma, la cual requiere que así sea, porque estamos haciendo referencia a comerciantes y no a simple prestadores de servicios.
Es normal que los funcionarios de la UGPP defiendan su posición, y siempre tendrán el mismo discurso, pero es deber de los contribuyentes el estar debidamente informados para proceder en derecho.
Ahora, si se dieron cuenta que la base del 40% para independientes es alta ? y para completar, inicialmente se establecía el 40% como máximo, ahora en la ley 1753 de 2015 se cambió a mínimo el 40% y, quedó abierta la puerta para que el gobierno siga aumentando la base para aportes de seguridad social. Es de recordar que los independientes efectúan aportes, mínimo del 28,5% sobre el I.B.C.
Según la UGPP, los empresarios no deben preocuparse, porque el “Ingreso Base de Cotización” máximo es de 25 salarios mínimos mensuales legales vigentes, lo que equivaldría para el año 2017 una base máxima de $18.442.925, entonces el aporte del independiente sería nada mas la módica suma de $5.256.200 mensuales (Valor máximo a aportar por el año 2017).
Señores representantes de los gremios, hay que leer con detenimiento los proyectos de ley, para actuar oportunamente en caso de presentarse normas lesivas, y no lamentarse después de que todo ha sido aprobado.
He cumplido con mi parte, ahora solo queda que los gremios actúen al respecto, al fin y al cabo esa es parte de su función. No estamos pidiendo nada ilegal, al contrario, estamos pidiendo el restablecimiento del derecho.
A continuación hago un pequeño recuento de la obligatoriedad de afiliación al sistema general de seguridad social:
El sistema de seguridad social en pensiones, inicialmente fue diseñado para los Trabajadores dependientes, tal como lo establecía inicialmente el artículo 15 de la ley 100 de 1993, y para los independientes se dejaba como opcional; luego a partir de la ley 797 de 2003 se hizo obligatoria la afiliación a pensiones para los independientes prestadores de servicios con capacidad de pago (Trabajadores Independientes), y se dejó como voluntaria la afiliación para todas las personas naturales residentes en el país y los Colombianos domiciliados en el exterior, que no tengan la calidad de afiliados obligatorios y que no se encuentren expresamente excluidos por la Ley 100 de 1993 (Numeral 2.1 del artículo 2.2.2.1.1. de la Ley 1833 de 2016).
De acuerdo al artículo 2.1.3.2 del Decreto único Reglamentario 780 de 2016 (Artículo 17 decreto 2353 de 2015), la afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud es obligatoria para todos los residentes en Colombia, salvo para aquellas personas que cumplan los requisitos para pertenecer a uno de los regímenes exceptuados o especiales establecidos legalmente.
De acuerdo al artículo 34.1, numeral 34.1.4 del Decreto Reglamentario 780 de 2016, son afiliados al Régimen Contributivo, entre otros: “Los trabajadores independientes, los rentistas, los propietarios de las empresas y en general todas las personas residentes en el país, que no tengan vínculo contractual y reglamentario con algún empleador y, cuyos ingresos mensuales sean iguales o superiores a un salario mínimo mensual legal vigente.”
Según el artículo 13 de la Ley 1562 de 2012, son afiliados en forma obligatoria al Sistema General de Riesgos Laborales:
a) En forma obligatoria:
- Los trabajadores dependientes nacionales o extranjeros, vinculados mediante contrato de trabajo escrito o verbal y los servidores públicos; las personas vinculadas a través de un contrato formal de prestación de servicios con entidades o instituciones públicas o privadas, tales como contratos civiles, comerciales o administrativos, con una duración superior a un mes y con precisión de las situaciones de tiempo, modo y lugar en que se realiza dicha prestación.
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5. Los trabajadores independientes que laboren en actividades catalogadas por el Ministerio de Trabajo como de alto riesgo. El pago de esta afiliación será por cuenta del contratante.
b) En forma voluntaria:
Los trabajadores independientes y los informales, diferentes de los establecidos en el literal a) del presente artículo, podrán cotizar al Sistema de Riegos Laborales siempre y cuando coticen también al régimen contributivo en salud y de conformidad con la reglamentación que para tal efecto expida el Ministerio de Salud y Protección Social en coordinación con el Ministerio del Trabajo en la que se establecerá el valor de la cotización según el tipo de riesgo laboral al que está expuesta esta población.