Trabajador Independiente
Después de la ley 1607 de 2012, el tema de la seguridad social para los trabajadores independientes, los asimilados a empleados y los trabajadores por cuenta propia, se ha vuelto un dolor de cabeza. Hay muchas dudas respecto al tema, razón por la cual para el martes 28 de julio del presente año, se ha programado un debate sobre el tema con funcionarios de la DIAN, evento que se llevará a cabo en las instalaciones del Colegio Colombiano de Contadores Públicos de Bucaramanga.
Para hacer mas enriquecedor el debate, hacemos un compendio de algunas de las normas que tienen que ver con el tema en mención.
Artículo 329 E.T. Clasificación de las personas naturales. <Artículo adicionado por el artículo 10 de la Ley 1607 de 2012>
Para efectos de lo previsto en los Capítulos I y II de este Título, las personas naturales se clasifican en las siguientes categorías tributarias:
a) Empleado;
b) Trabajador por cuenta propia.
Se entiende por empleado, toda persona natural residente en el país cuyos ingresos provengan, en una proporción igual o superior a un ochenta por ciento (80%), de la prestación de servicios de manera personal o de la realización de una actividad económica por cuenta y riesgo del empleador o contratante, mediante una vinculación laboral o legal y reglamentaria o de cualquier otra naturaleza, independientemente de su denominación.
Los trabajadores que presten servicios personales mediante el ejercicio de profesiones liberales o que presten servicios técnicos que no requieran la utilización de materiales o insumos especializados o de maquinaria o equipo especializado, serán considerados dentro de la categoría de empleados, siempre que sus ingresos correspondan en un porcentaje igual o superior a (80%) al ejercicio de dichas actividades.
Se entiende como trabajador por cuenta propia, toda persona natural residente en el país cuyos ingresos provengan en una proporción igual o superior a un ochenta por ciento (80%) de la realización de una de las actividades económicas señaladas en el Capítulo II del Título V del Libro I del Estatuto Tributario.
Los ingresos por pensiones de jubilación, invalidez, vejez, de sobrevivientes y sobre riesgos laborales no se rigen por lo previsto en los Capítulos I y II de este Título, sino por lo previsto en el numeral 5 del artículo 206 de este Estatuto.
Parágrafo. Las personas naturales residentes que no se encuentren clasificadas dentro de alguna de las categorías de las que trata el presente artículo; las reguladas en el Decreto 960 de 1970; las que se clasifiquen como cuenta propia pero cuya actividad no corresponda a ninguna de las mencionadas en el artículo 340 de este Estatuto; y las que se clasifiquen como cuenta propia y perciban ingresos superiores a veintisiete mil (27.000) UVT seguirán sujetas al régimen ordinario del impuesto sobre la renta y complementarios contenido en el Título I del Libro I de este Estatuto únicamente.
Artículo 3°. Decreto 3032 de 2013. Trabajador por cuenta propia para efectos del cálculo del Impuesto Mínimo Alternativo Simplificado (IMAS).
Para los efectos del cálculo del Impuesto Mínimo Alternativo Simplificado (IMAS), de conformidad con lo establecido en los artículos 336 a 341 del Estatuto Tributario, una persona natural residente en el país se clasifica como trabajador por cuenta propia si en el respectivo año gravable cumple la totalidad de las siguientes condiciones:
1. Sus ingresos provienen, en una proporción igual o superior a un ochenta por ciento (80%), de la realización de solo una de las actividades económicas señaladas en el artículo 340 del Estatuto Tributario.
2. Presta el servicio por su cuenta y riesgo.
3. Su Renta Gravable Alternativa (RGA) es inferior a veintisiete mil (27.000) UVT. ($742.095.000 año 2014).
4. El patrimonio líquido declarado en el período gravable anterior es inferior a doce mil (12.000) UVT. ($329.820.000 año 2014).
Parágrafo. Para efectos de establecer si una persona natural residente en el país clasifica en la categoría tributaria de trabajador por cuenta propia, las actividades económicas a que se refiere el artículo 340 del Estatuto Tributario se homologarán, a los códigos que correspondan a la misma actividad en la Resolución número 000139 de 2012 o las que la adicionen, sustituyan o modifiquen.
Artículo 4°. Decreto 3032 de 2013. Ingresos a considerar para la clasificación de Trabajador por cuenta propia.
Para efectos de calcular los límites porcentuales establecidos en el artículo 329 del Estatuto Tributario y efectuar la clasificación en las categorías de contribuyentes a las que se refiere el presente decreto, no se tendrán en cuenta las rentas sometidas al régimen del impuesto complementario de ganancias ocasionales, ni las provenientes de enajenación de activos fijos poseídos por menos de dos (2) años.
Tampoco se tendrán en cuenta para establecer los límites de dichos montos los retiros parciales o totales de los aportes voluntarios a Fondos de Pensiones y de ahorros en las cuentas para el fomento de la construcción “AFC”, siempre y cuando correspondan a ingresos que se hayan percibido y destinado en un período o períodos fiscales distintos al período fiscal en el cual se efectúa el retiro del Fondo o cuenta, según corresponda.
Parágrafo 1°. De conformidad con lo previsto en el artículo 329 del Estatuto Tributario, los ingresos provenientes de pensiones de jubilación, invalidez, vejez, de sobrevivientes y sobre riesgos laborales, no se incluyen en la determinación de la renta gravable alternativa del IMAN y el IMAS, y se tendrán en cuenta, únicamente, para efectos de calcular los límites porcentuales establecidos en dicho artículo.
Parágrafo 2°. A los ingresos de que trata el parágrafo anterior, provenientes de pensiones de jubilación, invalidez, vejez, de sobrevivientes y sobre riesgos laborales, seguirán sujetas al régimen ordinario de determinación del impuesto sobre la renta y complementarios, previsto en el numeral 5 del artículo 206 del Estatuto Tributario.
Artículo 18 ley 1122 de 2007. Aseguramiento de los Independientes contratistas de prestación de servicios.
Los independientes contratistas de prestación de servicios cotizarán al Sistema General de Seguridad Social en Salud el porcentaje obligatorio para salud sobre una base de la cotización máxima de un 40% del valor mensualizado del contrato. El contratista podrá autorizar a la entidad contratante el descuento y pago de la cotización sin que ello genere relación laboral.
Para los demás contratos y tipos de ingresos el Gobierno Nacional reglamentará un sistema de presunción de ingresos con base en la información sobre las actividades económicas, la región de operación, la estabilidad y estacionalidad del ingreso.
Parágrafo. Cuando el contratista pueda probar que ya está cotizando sobre el tope máximo de cotización, no le será aplicable lo dispuesto en el presente artículo.
Artículo 4°. Decreto 2271 de 2009 Disminución de la base para trabajadores independientes.
El monto total del aporte que el trabajador independiente debe efectuar al Sistema General de Seguridad Social en Salud es deducible. En este caso, la base de retención en la fuente al momento del pago o abono en cuenta, se disminuirá con el valor total del aporte obligatorio al Sistema General de Seguridad Social en Salud realizado por el independiente, que corresponda al periodo que origina el pago y de manera proporcional a cada contrato en los casos en que hubiere lugar. En tal sentido, no se podrá disminuir la base por aportes efectuados en contratos diferentes al que origina el respectivo pago y el monto a deducir no podrá exceder el valor de los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud que le corresponda efectuar al independiente por dicho contrato.
Parágrafo 1°. Para los efectos previstos en el presente artículo, el trabajador independiente deberá adjuntar a su factura, documento equivalente o a la cuenta de cobro, si a ello hubiere lugar, un escrito dirigido al agente retenedor en el cual certifique bajo la gravedad de juramento, que los documentos soporte del pago de aportes obligatorios al Sistema General de Seguridad Social en Salud corresponden a los ingresos provenientes del contrato materia del pago sujeto a retención. En el caso de que su cotización alcance el tope legal de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por la totalidad de sus ingresos por el respectivo periodo de cotización deberá dejar expresamente consignada esta situación.
Parágrafo 2°. Los agentes retenedores serán responsables por las sumas deducidas en exceso provenientes de aportes diferentes al contrato que origina el pago o abono en cuenta sujeto a retención.
Artículo 27 ley 1393 de 2010. Requisito para deducción de pagos a trabajadores independientes.
Adiciónese el artículo 108 del Estatuto Tributario con el siguiente parágrafo:
“Parágrafo 2°. Para efectos de la deducción por salarios de que trata el presente artículo se entenderá que tales aportes parafiscales deben efectuarse de acuerdo con lo establecido en las normas vigentes. Igualmente, para la procedencia de la deducción por pagos a trabajadores independientes, el contratante deberá verificar la afiliación y el pago de las cotizaciones y aportes a la protección social que le corresponden al contratista según la ley, de acuerdo con el reglamento que se expida por el Gobierno Nacional. Lo anterior aplicará igualmente para el cumplimiento de la obligación de retener cuando esta proceda”.
Artículo 2°. Ley 1562 de 2012. Son afiliados al Sistema General de Riesgos laborales
b) En forma voluntaria:
Los trabajadores independientes y los informales, diferentes de los establecidos en el literal a) del presente artículo, podrán cotizar al Sistema de Riegos Laborales siempre y cuando coticen también al régimen contributivo en salud y de conformidad con la reglamentación que para tal efecto expida el Ministerio de Salud y Protección Social en coordinación con el Ministerio del Trabajo en la que se establecerá el valor de la cotización según el tipo de riesgo laboral al que está expuesta esta población.
Parágrafo 1°. En la reglamentación que se expida para la vinculación de estos trabajadores se adoptarán todas las obligaciones del Sistema de Riesgos Laborales que les sean aplicables y con precisión de las situaciones de tiempo, modo y lugar en que se realiza dicha prestación.
Parágrafo 2°. En la reglamentación que expida el Ministerio de Salud y Protección Social en coordinación con el Ministerio del Trabajo en relación con las personas a que se refiere el literal b) del presente artículo, podrá indicar que las mismas pueden afiliarse al régimen de seguridad social por intermedio de agremiaciones o asociaciones sin ánimo de lucro, por profesión, oficio o actividad, bajo la vigilancia y control del Ministerio de Salud y Protección Social.
Parágrafo 3°. Para la realización de actividades de prevención, promoción y Salud Ocupacional en general, el trabajador independiente se asimila al trabajador dependiente y la afiliación del contratista al sistema correrá por cuenta del contratante y el pago por cuenta del contratista; salvo lo estipulado en el numeral seis (6) de este mismo artículo.Artículo 1°. Decreto 1070 de 2013 Determinación de la clasificación de las Personas Naturales en las Categorías Tributarias establecidas en el artículo 329 del Estatuto Tributario.
Las personas naturales residentes en el país deberán reportar anualmente a sus pagadores o agentes de retención la información necesaria para determinar la categoría tributaria a que pertenecen de acuerdo con lo previsto en el artículo 329 del Estatuto Tributario, a más tardar el treinta y uno (31) de marzo del respectivo periodo gravable. La persona deberá manifestar expresamente:
1. Si sus ingresos en el año gravable inmediatamente anterior provienen o no de la prestación de servicios de manera personal o del desarrollo de una actividad económica por cuenta y riesgo del empleador o contratante, en una proporción igual o superior a un ochenta por ciento (80%) del total de los ingresos percibidos por el contribuyente en dicho periodo fiscal.
2. Si sus ingresos en el año gravable inmediatamente anterior provienen o no de la prestación de servicios personales mediante el ejercicio de profesiones liberales o de la prestación de servicios técnicos que no requieran la utilización de materiales o insumos especializados, o de maquinaria o equipo especializado, en una proporción igual o superior a un ochenta por ciento (80%) del total de los ingresos percibidos por el contribuyente en dicho periodo fiscal.
3. Si está obligada a presentar declaración de renta por el año gravable inmediatamente anterior.
4. Si sus ingresos totales en el año gravable inmediatamente anterior superaron cuatro mil setenta y tres (4.073) UVT.
La categoría tributaria determinada con base en la información entregada surtirá efecto a partir del primer pago o abono en cuenta posterior a la fecha de entrega. Cuando se dé inicio a una relación laboral, o legal y reglamentaria, y/o de prestación de servicios después del 31 de marzo, la información de que trata este artículo deberá ser suministrada antes de que se efectúe el primer pago o abono en cuenta.
Cuando la persona natural residente no hubiere obtenido ingresos brutos en el periodo gravable anterior, le será aplicable el parágrafo del artículo 329 del Estatuto Tributario. No obstante lo anterior, cuando sus ingresos provengan de una relación laboral, o legal y reglamentaria, estarán sometidos a la retención en la fuente que resulte de aplicar la tabla de retención prevista en el artículo 383 del Estatuto Tributario, en concordancia con el parágrafo 1° del artículo 1° del Decreto número 0099 de 2013.
Las personas naturales residentes cuyos ingresos no provengan de una vinculación laboral, o legal y reglamentaria estarán sujetas a la retención mayor que resulte de aplicar la tabla del artículo 383 y la tabla del artículo 384 del Estatuto Tributario, independientemente de si son declarantes o no, salvo que entreguen a su contratante la información a que se refiere este artículo y se determine la clasificación de acuerdo con dicha información.
Cuando la información se entregue de manera extemporánea, el pagador solamente la tendrá en cuenta para efecto del cálculo de la retención en la fuente aplicable a los pagos o a bonos en cuenta que se efectúen con posterioridad a la actualización de la información. No se podrán modificar ni ajustar las retenciones en la fuente practicadas o que hayan debido practicarse con anterioridad a la entrega de la información.
Cuando la persona natural incumpla con la obligación de entrega de la información de que trata este artículo, el agente de retención deberá informarle a la U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), con el fin de que la Administración Tributaria imponga las sanciones pertinentes. La DIAN determinará la forma y el plazo para entrega de la información relativa al incumplimiento.
Parágrafo transitorio. Para el año 2013, la información de que trata el presente artículo deberá ser entregada a más tardar en el último día del mes calendario siguiente a la entrada en vigencia del presente decreto.
Artículo 9°. Decreto 3032 de 2013. Modifíquese el artículo 3° del Decreto número 1070 de 2013, el cual quedará así:
“Artículo 3°. Contribuciones al Sistema General de Seguridad Social. De acuerdo con lo previsto en el artículo 26 de la Ley 1393 de 2010 y el artículo 108 del Estatuto Tributario, la disminución de la base de retención para las personas naturales residentes cuyos ingresos no provengan de una relación laboral, o legal y reglamentaria, por concepto de contribuciones al Sistema General de Seguridad Social, pertenezcan o no a la categoría de empleados, estará condicionada a su liquidación y pago en lo relacionado con las sumas que son objeto del contrato, para lo cual se adjuntará a la respectiva factura o documento equivalente copia de la planilla o documento de pago.
Para la procedencia de la deducción en el impuesto sobre la renta de los pagos realizados a las personas mencionadas en el inciso anterior por concepto de contratos de prestación de servicios, el contratante deberá verificar que los aportes al Sistema General de Seguridad Social estén realizados de acuerdo con los ingresos obtenidos en el contrato respectivo, en los términos del artículo 18 de la Ley 1122 de 2007, los Decretos números 1703 de 2002 y 510 de 2003, las demás normas vigentes sobre la materia, así como aquellas disposiciones que las adicionen, modifiquen o sustituyan.
Parágrafo. Esta obligación no será aplicable cuando la totalidad de los pagos mensuales sean inferiores a un salario mínimo legal mensual vigente (1 smlmv)”.
Artículo 135. Ley 1753 de 2015. Ingreso Base de Cotización (IBC) de los independientes.
Los trabajadores independientes por cuenta propia y los independientes con contrato diferente a prestación de servicios que perciban ingresos mensuales iguales o superiores a un (1) salario mínimo mensual legal vigente (smmlv), cotizarán mes vencido al Sistema Integral de Seguridad Social sobre un ingreso base de cotización mínimo del cuarenta por ciento (40%) del valor mensualizado de sus ingresos, sin incluir el valor total del Impuesto al Valor Agregado (IVA), cuando a ello haya lugar, según el régimen tributario que corresponda. Para calcular la base mínima de cotización, se podrán deducir las expensas que se generen de la ejecución de la actividad o renta que genere los ingresos, siempre que cumplan los requisitos del artículo 107° del Estatuto Tributario.
En caso de que el ingreso base de cotización así obtenido resulte inferior al determinado por el sistema de presunción de ingresos que determine el Gobierno Nacional, se aplicará este último según la metodología que para tal fin se establezca y tendrá fiscalización preferente por parte de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP). No obstante, el afiliado podrá pagar un menor valor al determinado para dicha presunción siempre y cuando cuente con los documentos que soportan la deducción de expensas, los cuales serán requeridos en los procesos de fiscalización preferente que adelante la UGPP.
En el caso de los contratos de prestación de servicios personales relacionados con las funciones de la entidad contratante y que no impliquen subcontratación alguna o compra de insumos o expensas relacionados directamente con la ejecución de contrato, el ingreso base de cotización será en todos los casos mínimo el 40% de valor mensualizado de cada contrato, sin incluir el valor total del Impuesto al Valor Agregado (IVA), y no aplicará el sistema de presunción de ingresos ni la deducción expensas. Los contratantes públicos y privados deberán efectuar directamente la retención de la cotización de los contratistas, a partir de la fecha y en la forma que para el efecto establezca el Gobierno Nacional. Cuando las personas objeto de la aplicación de la presente ley perciban ingresos de forma simultánea provenientes de la ejecución de varias actividades o contratos, la cotizaciones correspondientes serán efectuadas por cada uno de los ingreso percibidos de conformidad con la normatividad aplicable. Lo anterior en concordancia con el artículo 5° de la Ley 797 de 2003.
Concepto 12887 mayo 05 de 2015 DIAN.
En su correo electrónico de la referencia remitido por la coordinadora del grupo de derechos de petición, consultas y cartera del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con fundamento en el Decreto 1070 del 2013 formula varias preguntas relacionadas con la verificación por parte de las empresas del pago de la PILA sobre los ingresos de los trabajadores independientes.
Pregunta 1
Con el fin de dar respuesta a sus inquietudes y a las de otros peticionarios sobre el mismo tema, se acordó con el Ministerio de Salud y Protección Social, en aras de la unidad de criterio previamente formular consulta a la dirección jurídica de dicho ministerio.
En efecto, mediante el oficio 36930 del 19 de junio del 2014, reiterado con los oficios 52432 del 20 de agosto y 65244 del 3 de diciembre del 2014, se le preguntó a dicho ministerio:
¿Se encuentra vigente el artículo 23 del Decreto 1703 de 2002, en lo relativo a la obligación de los contratantes de verificar la afiliación y pago de aportes al sistema general de seguridad social, frente a contratos en donde esté involucrada la ejecución de un servicio por una persona natural, solamente cuando su duración sea superior a tres (3) meses?
El coordinador grupo de consultas de la dirección jurídica del Ministerio de Salud y Protección Social, dio respuesta mediante oficio radicado 201411601841961 del 23 de diciembre del 2014, radicado en correspondencia de la DIAN bajo el número 000E2015002899 del 28 de enero del 2015, en los siguientes términos:
“Hemos recibido su comunicación, por la cual consulta sobre la vigencia de lo previsto en el inciso 1o del artículo 23 del Decreto 1703 del 2002, en lo atinente a la obligación de verificar el pago de aportes a la seguridad social en contratos cuya duración sea superior a tres (3) meses.
Al respecto y previas las siguientes consideraciones, me permito señalar: El artículo 114 del Decreto-Ley 2150 de 1995 que modificaba el artículo 282 de la Ley 100 de 1993, señalaba que las personas naturales que contrataran con el Estado en la modalidad de prestación de servicios no estarían obligadas a acreditar afiliación a los sistemas de salud y pensiones, siempre y cuando la duración de su contrato fuere igualo inferior a tres (3) meses.
El artículo 4o de la Ley 797 del 2003 que modifica el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, señala que durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de servicios, deben efectuarse las cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados, los empleadores y contratistas con base en el salario o ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen.
El artículo 1o del Decreto 510 del 2003, establece que de conformidad con lo previsto por el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 3o de la Ley 797 de 2003, las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, deberán estar afiliados al sistema general de pensiones y su cotización deberá corresponder a los ingresos que efectivamente perciba el afiliado.
Así mismo, el segundo inciso del artículo 3o del Decreto 510, determina que la base de cotización para el sistema general de pensiones deberá ser la misma que la base de la cotización del sistema general de seguridad social en salud, salvo que el afiliado cotice para el sistema general de pensiones sobre una base inferior a la mínima establecida para el sistema general de seguridad social en salud.
Así las cosas y expuesto lo anterior, se tiene que el artículo 4o de la Ley 797 de 2003 que modifica el artículo 17, de la, Ley 100 de 1993, determina que durante la vigencia del contrato de prestación de servicios se estará en la obligación de cotizar al sistema general de pensiones, significando con ello que independientemente de la duración del contrato, el contratista se encuentra en la obligación de cotizar al sistema en comento.
En materia de cotizaciones al sistema general de seguridad social en salud-SGSSS, debe señalarse que conforme el segundo inciso del artículo 3o del Decreto 510 de 2003, la base de cotización está ligada a la base establecida para el sistema general de pensiones, por tal razón, lo previsto en el párrafo anterior también es aplicable a los aportes en salud, en el entendido de que independientemente de la duración del contrato, el contratista siempre estará en la obligación de cotizar al SGSSS.
En este orden de ideas y por las razones ya expuestas, se entiende que con la expedición de la Ley 797 de 2003 y el Decreto 510 del mismo año, se entiende modificada tácitamente la previsión contenida en el artículo 114 del Decreto- Ley 2150 de 1995 que modificaba el artículo 282 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 23 del Decreto 1703 del 2002, en lo que hacía alusión a la existencia de la obligación de cotizar frente a contratos de prestación de servicios cuya duración fuera superior a tres (3) meses.
Hecha la aclaración anterior, debe indicarse que la obligación que de verificar el pago de aportes a la seguridad social establece el inciso 1o del artículo 23 del Decreto 1703 del 2002 para el contratante, y en el entendido que ese deber aplica independientemente de la duración del contrato, guarda relación con lo previsto en el artículo 26 de la Ley 1393 del 2010, el cual prevé:
ART. 26.—La celebración y cumplimiento de las obligaciones derivadas de contratos de prestación de servicios estará condicionada a la verificación por parle del contratante de la afiliación y pago de los aportes al sistema de protección social, conforme a la reglamentación que para tal efecto expida el Gobierno Nacional.
El Gobierno Nacional podrá adoptar mecanismos de retención para el cumplimiento de estas obligaciones, así como de devolución de saldos a favor” (resaltado fuera de texto).
Cabe anotar que la subdirectora de asuntos normativos —dirección jurídica— del Ministerio de Salud y Protección Social, resolvió otra consulta de un particular en el mismo sentido, mediante Concepto 966871 del 6 de julio del 2014: “(…).
En consecuencia, en la actualidad, independiente de la duración del contrato de prestación de servicios, el contratista estará en la obligación de cotizar a los precitados sistemas, según lo igualmente determinado en los artículos 1o (1) y 3o (2) del Decreto 510 del 2003.
Por su parte, el artículo 26 de la Ley 1393 del 2010, (3) previo que la celebración y cumplimiento de las obligaciones derivadas de contratos de prestación de servicios estará condicionada a la verificación por parle del contratante, de la afiliación y pago de los aportes al sistema de la protección social.
Por lo expuesto, es claro que en los contratos en donde esté involucrada la ejecución de un servicio por una persona natural en favor de una persona natural o jurídica de derecho público o privado, el contratista deberá estar afiliado obligatoriamente a los sistemas generales de seguridad social en salud y pensiones y la parte contratante deberá verificar la afiliación y pago de aportes, sea cual fuere la duración del contrato…” (resaltado fuera de texto).
En mérito de lo expuesto, se revoca la tesis del problema jurídico 1 del Concepto 22122 del7 de abril del 2014, el oficio 72394 del 13 de noviembre del 2013, la respuesta a la pregunta uno del oficio 42966 del 18 de julio del 2014 y la respuesta a la pregunta 2.1 del oficio 52431 del 28 de agosto del 2014 y los demás que sean contrarios a la presente doctrina.
Igualmente se aclaran los oficios 60032 del 23 de septiembre, 70392 del 5 de noviembre, 74235 del 20 de noviembre del 2013; 34321 del 6 de junio, 48258 del 11 de agosto, 49174 del 14 de agosto, 49815 del 19 de agosto y 16635 del 18 de diciembre del 2014, teniendo en cuenta que en ellos se transcribió el inciso primero del artículo 23 del Decreto Reglamentario 1703 del 2002, que se refiere a la obligación de la parte contratante de verificar la afiliación y pago de aportes al sistema general de seguridad social en salud, en los contratos en donde esté involucrada la ejecución de un servicio por una persona natural en favor de una persona natural o jurídica de derecho público o privado y cuya duración sea superior a tres (3) meses.
Pregunta 2
¿Qué se debe hacer en los casos donde los independientes subcontratan, cómo debe ser el pago de la PILA por ellos? ¿A quién se le debe exigir la PILA?
Sea oportuno señalar que este interrogante escapa al ámbito de competencia de este despacho, pero se le informa que:
Mediante el oficio 48866 del 13 de agosto del 2014, reiterado con los oficios 52432 del 20 de agosto, 65244 del 3 de diciembre del 2014 y 8182 del 16 de marzo del 2015, se le preguntó a la dirección jurídica del Ministerio de Salud y Protección Social:
Cuando la prestación del servicio se contrata con un trabajador independiente que a su vez subcontrata con otros trabajadores independientes:
— ¿Cuál es el alcance de la verificación que debe hacer el contratante inicial con respecto a la afiliación y pago de los aportes al sistema general de seguridad social, a cargo del contratista y de los subcontratistas?
— Cómo debe ser el pago de la PILA por ellos, a quien se le debe exigir la PILA. A la fecha, no hemos obtenido respuesta de dicho ministerio.
Sin embargo a nivel informativo se debe señalar que Minsalud, emitió, el Concepto 201511200085951 de fecha 23-01-2015, del cual se remite copia, que señala “(…) no obstante, si el contrato aludido fue celebrado como persona natural, quien suscribió el contrato deberá acreditar el pago de -los aportes propios a la -seguridad- social con la base prevista en el artículo 18 de la Ley 1122 del 2007, evento en el que también deberá demostrarse, el pago de los aportes a la seguridad social de los trabajadores que haya vinculado laboralmente (…)”.
No obstante, comedidamente le informamos que este despacho se ha ocupado del tema entre otros en los oficios 49174 del 14 de agosto y 53506 del 4 de septiembre del 2014 y en la petición 1 del oficio 5600 del 24 de febrero del 2015, cuya fotocopia remitimos para su ilustración.
Pregunta 4
¿Cuáles son las sanciones a las que se expone la empresa por no cumplir con la verificación y pago de la seguridad social?
El parágrafo 2o del artículo 108 del estatuto tributario, adicionado por el artículo 27 de la Ley 1393 del 2010, establece:
“PAR. 2o—Para efectos de la deducción por salarios de que trata el presente artículo se entenderá que tales aportes parafiscales deben efectuarse de acuerdo con lo establecido en las normas vigentes. Igualmente, para la procedencia de la deducción por pagos a trabajadores independientes, el contratante deberá verificar la afiliación y el pago de las cotizaciones y aportes a la protección social que le corresponden al contratista según la ley, de acuerdo con el reglamento que se expida por el Gobierno Nacional. Lo anterior aplicará igualmente para el cumplimiento de la obligación de retener cuando esta proceda” (resaltado fuera de texto).
En consonancia con lo anterior, el artículo 3o del Decreto 1070 del 2013, modificado por el artículo 9o del Decreto 3032 del 2013, señala:
“ART. 3o—Contribuciones al sistema general de seguridad social. De acuerdo con lo previsto en el artículo 26 de la Ley 1393 del 2010 y el artículo 108 del estatuto tributario, la disminución de la base de retención para las personas naturales residentes cuyos ingresos no provengan de una relación laboral, o legal y reglamentaria, por concepto de contribuciones al sistema general de seguridad social, pertenezcan o no a la categoría de empleados, estará condicionada a su liquidación y pago en lo relacionado con las sumas que son objeto del contrato, para lo cual se adjuntará a la respectiva factura o documento equivalente copia de la planilla o documento de pago.
Para la procedencia de la deducción en el impuesto sobre la renta de los pagos realizados a las personas mencionadas en el inciso anterior por concepto de contratos de prestación de servicios, el contratante deberá verificar que los aportes al sistema general de seguridad social estén realizados de acuerdo con los ingresos obtenidos en el contrato respectivo, en los términos del artículo 18 de la Ley 1122 del 2007, los decretos 1703 del 2002 y 510 del 2003, las demás normas vigentes sobre la materia, así como aquellas disposiciones que las adicionen, modifiquen o sustituyan.
PAR.—Esta obligación no será aplicable cuando la totalidad de los pagos mensuales sean inferiores a un salario mínimo legal mensual vigente (1 smlmv)” (resaltado fuera de texto).
En este orden de ideas, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 2° del artículo 108 del estatuto tributario y en el artículo 3o del Decreto Reglamentario 1070 del 2013, para efectos de la disminución de la base de retención en la fuente y de la procedencia en la determinación del impuesto sobre la renta, de la deducción por pagos realizados en desarrollo de contratos de prestación de servicios, el contratante deberá verificar la afiliación y el pago de las cotizaciones y aportes al sistema general de seguridad social que le corresponden al contratista según la ley. Al respecto, se pronunció este despacho mediante el oficio 52431 del 28 de agosto del 2014 (respuesta pregunta 1, cuya fotocopia anexamos por constituir doctrina vigente.
En este contexto, la inexactitud en la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios y/o en la declaración mensual de retenciones en la fuente, es sancionable de conformidad con lo preceptuado en el artículo 647 del estatuto tributario, que reza:
“ART. 647.—Sanción por inexactitud. Constituye inexactitud sancionable en las declaraciones tributarias, la omisión de ingresos, de impuestos generados por las operaciones gravadas, de bienes o actuaciones susceptibles de gravamen, así como la inclusión de costos, deducciones, descuentos, exenciones, pasivos, impuestos descontables, retenciones o anticipos, inexistente s, y, en general, la utilización en las declaraciones tributarias, o en los informes suministrados a las oficinas de impuestos, de datos o factores falsos, equivocados, incompletos o desfigurados, de los cuales se derive un menor impuesto o saldo a pagar, o un mayor saldo a favor para el contribuyente o responsable. Igualmente, constituye inexactitud, el hecho de solicitar compensación o devolución, sobre sumas a favor que hubieren sido objeto de compensación o devolución anterior.
La sanción por inexactitud será equivalente al ciento sesenta por ciento (160%) de la diferencia entre el saldo a pagar o saldo a favor, según el caso, determinado en la liquidación oficial, y el declarado por el contribuyente o responsable. Esta sanción no se aplicará sobre el mayor valor del anticipo que se genere al modificar el impuesto declarado por el contribuyente.
Sin perjuicio de las sanciones de tipo penal vigentes, por no consignar los valores retenidos, constituye inexactitud de la declaración de retenciones en la fuente, el hecho de no incluir en la declaración la totalidad de retenciones que han debido efectuarse, o el efectuarlas y no declararlas, o el declararlas por un valor inferior. En estos casos la sanción por inexactitud será equivalente al ciento sesenta por ciento (160%) del valor de la retención no efectuada o no declarada…”.
Por otra parte le informamos, que la pregunta 3 escapa al ámbito de competencia de este despacho.
MIGUEL ANTONIO MARQUEZ MONTAÑEZ
Presidente Colegio Colombiano de Contadores Públicos Bucaramanga