Retención Industria y Comercio
Es común el que algunos municipios, en aras de obtener mayores recursos establezcan en sus estatutos tributarios, la disposición de que los agentes retenedores deban hacer retención por concepto del impuesto de industria y comercio, sobre cualquier pago que efectúen, sin tener en cuenta el principio de territorialidad y el de la doble tributación.
Las altas cortes, en diferentes ocasiones se han manifestado al respecto, dejando sin validez dichas pretensiones, por lo tanto es importante estar al tanto de dicha doctrina y jurisprudencia.
De acuerdo a la ley 14 de 1983, se considera que el contribuyente o sujeto pasivo ha obtenido ingresos en un municipio determinado, cuando ha realizado actividades industriales, comerciales o de servicios en su jurisdicción, utilizando o no un establecimiento de comercio, pero es indispensable que se haga uso de las instalaciones e infraestructura del municipio, es decir que la actividad debe desarrollarse en el municipio, a excepción de las actividades industriales.
Por la sola venta no se genera el impuesto de industria y comercio, es necesario que se haga uso de la infraestructura del municipio, como es el caso de los servicios prestados a domicilio.
Los impuestos de industria y comercio sobre la actividad industrial, se declararán y pagarán únicamente en el territorio o jurisdicción donde se presenta dicha actividad; es decir en el municipio o distrito donde se da la transformación de las materias primas e insumos.
La actividad comercial se entenderá realizada en el territorio municipal o distrital en donde el establecimiento comercial real o virtual, se halle registrado y se haya contabilizado la operación comercial.
También el envío de las mercancías puede realizarse desde una ciudad diferente a aquella en donde el distribuidor posee el establecimiento comercial y desde donde factura; (desde las bodegas de uno de sus proveedores, por ejemplo), en este caso el distribuidor; así no tenga inventarios en sus propias bodegas, es responsable del impuesto de industria y comercio en la jurisdicción municipal donde tenga registrado el establecimiento de comercio real o virtual y sobre el cual registra e imputa contablemente las operaciones comerciales de ventas.
Si el acuerdo de voluntades (legalización del contrato), se da en una jurisdicción donde no se tiene establecimiento de comercio; además el despacho de las mercancías se realiza desde el establecimiento comercial ubicado, registrado y matriculado en otra jurisdicción, y en este último se produce la factura o título que legaliza el contrato; será allí, en esta jurisdicción donde se tiene la responsabilidad de declarar, liquidar y pagar los impuestos por la actividad comercial.
La actividad mercantil por servicios, se entenderá realizada en el lugar donde se inicie o preste la actividad de servicios.
La actividad de servicios se debe considerar realizada en el lugar donde efectiva y realmente se presta el servicio; independientemente que el acuerdo de voluntades se haya realizado en otra jurisdicción municipal o distrital; de igual forma, quien de manera organizada presta servicios, debe inscribirse en el municipio donde posee su establecimiento comercial y allí debe presentar la declaración y pagar los correspondientes impuestos de industria y comercio por la actividad servicial prestada, desde su ámbito o domicilio social.
La ley 14 de 1983, por la cual se fortalecen los fiscos de las entidades territoriales, en su artículo 32 establece que:
“El impuesto de industria y comercio recaerá, en cuanto a materia imponible, sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicio que se ejerzan o realicen en las respectivas Jurisdicciones municipales, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o por sociedades de hecho, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos.
De acuerdo a lo anterior, si la actividad comercial, industrial o de servicios se lleva a cabo dentro de la jurisdicción de un determinado municipio, éste será el sujeto activo del impuesto de industria y comercio; lo cual, a contrario sensu, significa que ningún municipio puede gravar con este impuesto actividades de tal naturaleza que se ejerzan en otras jurisdicciones municipales.
El artículo 77 de la Ley 49 de 1970 precisó que refiriéndose a actividades industriales, el municipio llamado a cobrar el tributo era aquel donde se encontrara ubicada la fábrica o planta industrial.
El artículo 51 de la Ley 383 de 1997 indicó que, como regla general, el municipio llamado a percibir el impuesto de industria y comercio originado en la prestación de servicios públicos domiciliarios sería aquel en donde se prestara el servicio al usuario final. No obstante, la norma indicó que en las actividades de transmisión y conexión de energía eléctrica, el impuesto se causaría en el municipio en donde se encontrara ubicada la subestación y, en la actividad de transporte de gas combustible, “en puerta de ciudad”. Agregó la disposición que la compraventa de energía eléctrica realizada por empresas no generadoras y cuyos destinatarios no fueran usuarios finales, el impuesto se causaría en el municipio que corresponda al domicilio del vendedor.39
El artículo 363 de la constitución política de Colombia, establece que: “El sistema tributario se funda en los principios de equidad, eficiencia y progresividad”.
El Honorable Concejo de Estado, para hacer efectiva la prohibición de doble tributación por un mismo hecho económico, dimana de los principios constitucionales de equidad y progresividad del sistema tributario a que alude el artículo 363 superior; “en efecto, conforme a estos dos principios, no puede haber doble tributación con base en un mismo hecho económico, “porque ello desconocería la capacidad contributiva de los contribuyentes, que pretende establecer una correlación entre la obligación tributaria y su capacidad económica, de suerte que sea su capacidad económica la que sirva de parámetro para cumplir con su deber de contribuir con el financiamiento de las cargas públicas del Estado, consagrado en el artículo 95 de la Constitución Política.”
En el ejercicio de sus facultades impositivas, distintos concejos municipales han expedido acuerdos determinando diversos aspectos de la norma legal general que ahora se examina, estableciendo métodos para el cobro del impuesto, o regulando otros asuntos propios de la administración del tributo. La nulidad de algunos de estos acuerdos en varias ocasiones ha sido demandada ante la Jurisdicción Contenciosa, por considerarse que la regulación contenida en ellos, especialmente en lo concerniente al lugar o municipio donde se entiende cumplida la actividad gravada, redundaba en un desconocimiento de la prohibición de doble tributación. Ciertos acuerdos han sido declarados nulos por esta razón.
Sentencia de noviembre 24 de 2000, en donde el honorable Consejo de Estado resolvió la demanda de nulidad interpuesta en contra del inciso 2° del artículo 8° del Acuerdo N°32 de 30 de diciembre de 1998, proferido por el Concejo Municipal de Santiago de Cali, cuyo texto era el siguiente:
“La retención del Impuesto de Industria y Comercio se practicará por todas las compras de bienes o servicios, comprendiendo los correspondientes pagos o abonos en cuenta, que se hicieren dentro de la jurisdicción del municipio de Santiago de Cali, independientemente de que el proveedor de los mismos tenga o no agencia o sucursal en él“. (Subrayas fuera del original)
“La Constitución Nacional en el artículo 338 preceptúa que los Concejos pueden imponer contribuciones fiscales o parafiscales y dispone que por Acuerdo se fijen los sujetos, los hechos, las bases gravables y las tarifas e incluso que estas últimas se señalen por las autoridades; y el artículo 313-4 prevé que la facultad para votar por Acuerdo los tributos, se debe ejercer de conformidad con la Constitución y la ley, limitación igualmente establecida por el artículo 287, relativo al régimen de las entidades territoriales.
“Pero tal facultad de recaudo y administración de los impuestos, está delimitada a los tributos que se causen al cumplirse los presupuestos de la obligación tributaria previstos en la ley, dentro de su jurisdicción, ¿sin que puedan percibirse por hechos económicos no contemplados en la ley, actividades ocurridas en otros municipios, o por aquellos que correspondiendo a actividad industrial, comercial o de servicios, por expresa prohibición legal no están gravados¿ (Sentencia de abril 10 de 1997, expediente 8156, Consejera Ponente: Dra. Consuelo Sarria Olcos).
“En el caso, es claro para la Sala que cuando la norma demandada dispone que la retención del impuesto de industria y comercio se practicará por todas las compras de bienes o servicios y que además comprende los pagos o abonos en cuenta efectuados dentro de la jurisdicción del municipio de Santiago de Cali, sin tener en cuenta además si el proveedor tiene o no agencia o sucursal en él, se está imponiendo el recaudo frente a un hecho que no configura legalmente el hecho generador del impuesto de industria y comercio, frente a unos sujetos pasivos no previstos en la ley, y además se pretende gravar con el impuesto las actividades ejercidas en otras jurisdicciones municipales, so pretexto de establecer el sistema de retención, lo que implicaría el recaudo de tributos generados por fuera de la órbita municipal, desconociendo así el principio de territorialidad del impuesto de industria y comercio.”
“Por lo anterior, la Sala observa que, como ya se dijo, la disposición acusada introduce ilegalmente sustanciales modificaciones al ordenamiento vigente en materia del impuesto de industria y comercio, razón suficiente para que sea retirada del ordenamiento jurídico, por cuanto los concejos no pueden apartarse de la estructura del impuesto establecida en la ley, a la que deben ceñirse estrictamente, por lo que es claro que so pretexto del desarrollo de sus atribuciones en materia de recaudación, no pueden expedir medidas que persiguen un fin distinto al de la exacta recaudación de los impuestos
“Así las cosas, al imponerse de tal manera el recaudo, el Concejo del Municipio de Santiago de Cali estaría modificando el hecho generador del impuesto, el sujeto pasivo de la obligación y la base gravable, por lo que consecuencialmente estaría incurriendo en violación de las normas superiores invocadas por el actor que determinan la nulidad del acto acusado.”
Sentencia C-121 de 2006 de la Sala Plena de la Corte Constitucional
“Al respecto la Corte aprecia lo siguiente: los problemas jurídicos que se han originado en torno de la norma aplicada son de dos clases: unos, los suscitados por la actividad normativa de los concejos municipales o distritales, que al ejercer sus facultades tributarias han excedido las reglas generales contenidas en el artículo 32 de Ley 14 de 1983, aquí parcialmente acusada, poniendo a los contribuyentes en situación de sujetos pasivos del impuesto de industria y comercio, por un mismo hecho económico, en varios municipios; vulnerado con ello la prohibición de doble tributación que emana del principio constitucional de equidad tributaria. Este tipo de problemas jurídicos no proviene de lo que la norma acusada genéricamente prescribe, sino de la forma en que ha sido precisada o reglamentada por algunos concejos municipales. Por ello, la Jurisdicción Contenciosa ha tenido que declarar la nulidad de los acuerdos respectivos.”
Otro tipo de conflictos jurídicos es el que se ha suscitado a la hora de aplicar la norma acusada, es decir en el momento en que las administraciones municipales han liquidado oficialmente impuestos a ciertos contribuyentes, haciéndolo de manera tal que éstos resultan pagando el mismo tributo por un mismo hecho económico en más de un municipio. Para la resolución de este tipo de conflictos, la Jurisdicción contenciosa ha acudido a diversos criterios interpretativos, que atienden especialmente a los principios de justicia y equidad tributaria. Así por ejemplo, como arriba se vio, fue la jurisprudencia de esta jurisdicción la que primero explicó que la actividad industrial debía entenderse cumplida en la sede fabril, y que la misma involucraba la comercialización el producto industrial, criterio que fue recogido posteriormente por la Ley 49 de 1970.”
El factor territorial que determina cuál es el municipio llamado a cobrar el tributo radica en el hecho de que dichas actividades comerciales, industriales o de servicio “se ejerzan o realicen en las respectivas Jurisdicciones municipales.”
La base gravable de una determinada persona no puede ser superior al 100% de sus ingresos en el conjunto de los municipios en donde actúa y por esta razón los distintos municipios solo están autorizados para establecer impuestos sobre los ingresos que se realizan en sus respectivos territorios municipales.
No puede haber doble tributación, puesto que unos mismos ingresos no pueden estar gravados por distintos municipios. Como consecuencia de ello, cada municipio se debe limitar a gravar el ingreso que se obtiene en el correspondiente territorio y cada entidad territorial tiene derecho a establecer impuestos sobre los ingresos que se producen en su territorio.
Con el argumento de pretender controlar la evasión, no es procedente disponer el recaudo local de impuestos generados por actividades realizadas en otras jurisdicciones.
Sentencia 19256 de 2014 Consejo de Estado
Sentencia C-121 de 2006 Corte Constitucional
MIGUEL ANTONIO MARQUEZ MONTAÑEZ
Presidente Colegio Colombiano de Contadores Públicos Capítulo Bucaramanga